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Ordonnances Macron : les questions essentielles

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Vous n'avez pas suivi les étapes d'adoption du projet de loi d'habilitation autorisant le gouvernement modifier le code du travail par ordonnance, ou vous êtes perdu face aux multiples sujets traités par la réforme à venir ? Voici, avant quelques jours de trêve estivale et la présentation fin août du contenu des ordonnances par le gouvernement, de quoi s'y retrouver un peu mieux.

Le Parlement devrait voter définitivement la loi habilitant le gouvernement à réformer le code du travail au plus tard dans la semaine du 31 juillet au 4 août. Au regard du texte adopté jeudi dernier par le Sénat et des ultimes propositions syndicales qui font apparaître de nouvelles pistes, force est de reconnaître qu'il reste bien difficile de se faire une idée très précise du contenu définitif de la réforme à venir. En dépit du flou persistant sur de nombreux points, voici notre état des lieux des ordonnances Macron.

Dialogue social : jusqu'où ira la fusion des instances représentatives ?

► Ce qui justifie la réforme : le gouvernement dresse le constat d'un "dialogue social dans l'entreprise trop formel et éclaté" qui ne permettrait pas "aux représentants du personnel d'avoir une vue d'ensemble capable d'influencer la stratégie de l'entreprise". Et ce, en dépit de la loi Rebsamen du 17 août 2015 qui a notamment fusionné les consultations du comité d'entreprise, les négociations annuelles et élargi la délégation unique du personnel (DUP) au CHSCT (sous le seuil de 300 salariés).
► Ce qui est envisagé : pour tout à la fois "simplifier et renforcer le dialogue social", l'exécutif s'oriente vers une seule instance représentative du personnel à partir de 50 salariés (initiative approuvée le 22 juin par le Conseil d'Etat). Dans le document faisant le bilan de quinze jours de discussions avec les partenaires sociaux sur les IRP et "la rénovation sociale", le ministère du Travail envisage un "comité social et économique" (regroupant CE/DP/CHSCT), ou la mise en place par accord collectif d'un"conseil d'entreprise" qui disposerait en outre de la compétence de négocier les accords collectifs (lire ici). Selon l'étude d'impact de projet de loi d'habilitation, la fusion des instances représentatives ne serait pas imposée immédiatement aux entreprises mais à l'échéance des mandats actuels, sauf si elles le décidaient par accord. Dans une interview au Figaro le 27 juillet, Muriel Pénicaud indique que la fusion des instances "sera automatique et s'appliquera aux entreprises de toutes tailles à partir de 50 salariés".
► Ce qu'en pensent syndicats et experts  : Dans l'attente du texte des ordonnances et de davantage de précisions, il apparaît bien difficile de mesurer la portée de cette réforme supplémentaire du droit de la représentation du personnel. Le cercle de réflexion Maurice Cohen, qui dénonce une volonté politique d'éloigner les représentants du personnel du terrain et de changer la nature du comité d'entreprise, redoute une simplification excessive des instances représentatives : "Si le gouvernement souhaitait simplement étendre à toutes les entreprises la délégation unique du personnel issue de la loi Rebsamen (CE/DP/CHSCT), il le dirait. Le recours aux nouveaux termes de "comité social et économique" ou encore de "conseil d'entreprise" laisse présager que les prérogatives propres à chaque instance ne seront pas maintenues", déplore Laurent Milet, président du think tank et rédacteur en chef de la Revue pratique de droit social. Une inquiétude que partage également Jean Auroux, ancien ministre du Travail de François Mitterrand qui a porté les lois ayant renforcé le CE et créé le CHSCT. Lors d'une ultime réunion de concertation avec le Premier ministre, Laurent Berger, secrétaire général de la CFDT a quant à lui insisté sur la nécessité de préserver des délégués du personnel au niveau local pour continuer de régler les problèmes du quotidien rencontrés par les salariés.
Quelles seront les conséquences de la généralisation du regroupement des instances sur le nombre de représentants du personnel à élire et les crédits d'heures de délégation ? Sur ce point, qui ne sera tranché qu'ultérieurement par un décret d'application (certainement en fin d'année), nul ne semble avoir d'information. Si l'on s'en réfère aux dernières propositions du patronat lors des négociations nationales interprofessionnelles relatives au dialogue social (qui se sont conclues par un constat d'échec en janvier 2015), le Medef ayant alors proposé pour la première fois la création d'un "conseil d'entreprise" regroupant l'ensemble des instances représentatives, on peut redouter une réduction significative du nombre d'élus et d'heures de délégation.
Côté gouvernemental, Muriel Pénicaud a précisé la semaine dernière que l'instance fusionnée de représentation du personnel aura la compétence d'agir en justice sur les sujets de santé et de sécurité au travail, cette annonce résultant "du fruit des concertations". Le gouvernement a également approuvé l'initiative de la commission des affaires sociales du Sénat visant à limiter à trois le nombre de mandats successifs de la future instance unique". Mais il a fait voter un amendement  introduisant la possibilité d'exceptions à cette règle, notamment si son application entraînait l'absence de candidats aux élections professionnelles. Le ministère du Travail indique que les débats ne sont pas tranchés à ce sujet, mais qu'une éventuelle limitation du nombre de mandats ne concernerait pas les délégués syndicaux. Un autre amendement voté à l'initiative du gouvernement va dans le sens d'un avis conforme (droit de veto) du conseil d'entreprise (c'est à dire l'instance regroupant CE/CHSCT/DP mais aussi les DS) au sujet de la formation.
De nouvelles mesures pour valoriser l'exercice de mandats et lutter contre les discriminations syndicales
Muriel Pénicaud, qui observe que les compétences acquises par les représentants du personnel dans l'exercice de leurs mandats sont insuffisamment valorisés dans les entreprises, a confié à Jean-Dominique Simonpoli, directeur général de l’association Dialogues, une mission visant à "recenser les pratiques les plus innovantes et avancées des branches et des entreprises en matière de parcours syndicaux, et à formuler des propositions opérationnelles". Pour lutter plus efficacement contre les discriminations syndicales, le gouvernement a aussi annoncé vouloir s'appuyer sur les 23 recommandations de l'avis "Repérer, prévenir et lutter contre les discriminations syndicales", adopté le 13 juillet par le Conseil économique, social et environnemental (CESE) à l'unanimité de ses membres.

Hiérarchie des normes : vers un renforcement des branches professionnelles ?

► Ce qui justifie la réforme : s'agissant de la révision à venir de la "hiérarchie des normes", le gouvernement entend poursuivre le travail entrepris par la loi El Khomri et poursuivre le mouvement de décentralisation de la production des règles sociales, tout en confortant le rôle des branches professionnelles.  "Tenir davantage compte de la diversité des situations concrètes ne se traduit nullement par un affaiblissement du droit, mais par un saut qualitatif, soutient la ministre du Travail. (...) Nous devons desserrer l'étau de la norme trop détaillée et permettre aux entreprises et aux salariés de négocier les règles qui leur correspondent dans un cadre fixé par la loi".
► Ce qui est envisagé : fin juin, Muriel Pénicaud a présenté l'ébauche du découpage des thèmes de négociation, répartis en trois blocs :
  1. Le premier bloc rassemblerait les domaines où la négociation de branche prime de manière impérative sur la négociation d'entreprise;
  2. Le deuxième bloc permettrait à la branche d'instituer des "clauses de verrouillage" sur certains thèmes dévolus en principe à l'entreprise;
  3. Le troisième bloc correspondrait aux domaines où la négociation d'entreprise prime sur la négociation de branche.
Domaines concernés
Bloc 1 : L'accord de branche prime de manière impérative sur l'accord d'entreprise   - Minimas conventionnels - Classifications - Mutualisation des financements paritaires :
  • Fonds de financement du paritarisme
  • Fonds de la formation professionnelle
  • Fonds de prévoyance, complémentaire santé, compléments d'indemnité journalière
- Gestion et qualité de l'emploi :
  • Durée minimale du temps partiel et compléments d'heures
  • Nouvelle régulation des contrats courts (CDD et CTT) (en l'absence d'accord de branche, la loi actuelle s'appliquerait dans l'entreprise)
  • Conditions de recours au CDI de chantier (en l'absence d'accord de branche, la loi actuelle s'appliquerait dans l'entreprise)
- Égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.
Bloc 2 : La branche peut faire primer son accord sur les accords d'entreprise ("clauses de verrouillages")  
  • Pénibilité* et prévention des risques professionnels
  • Handicap
  • Conditions et moyens d'exercice d'un mandat syndical, reconnaissance des compétences acquises et évolutions de carrière.
Bloc 3 : L'accord d'entreprise (lorsqu'il existe) prime sur l'accord de branche Tous les domaines non listés dans les deux autres blocs.
En italique : les domaines qui donnent déjà priorité à la négociation de branche * La pénibilité passe du bloc 1 au bloc 2 : actuellement, la pénibilité est un domaine réservé à la branche. Selon le projet de loi d'habilitation, ce serait l'accord d'entreprise qui primerait si la branche n'adoptait pas de clause de verrouillage sur ce thème.
Le 24 juillet devant le Sénat, Muriel Pénicaud a confirmé que les accords de branche primeront sur les accords d'entreprise en matière de minima conventionnels, de classifications, de mutualisation des financements paritaires (formation, prévoyance, santé, indemnité journalière) ainsi que sur la qualité de l'emploi (durée minimale du temps partiel et des compléments d'heure, régulation des contrats cours, conditions de recours aux CDI de chantier). Le gouvernement envisagerait aussi la possibilité d'extensions "partielles" d'accord collectif, ce qui permettrait d'exclure certaines entreprises de l'application d'un accord de branche manifestement trop lourd à assumer, par exemple, pour une TPE ou PME. A suivre...

► Ce qu'en pensent les syndicats : Lors de leur audition le 5 juillet devant la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale, les organisations syndicales n'ont pas dissimulé leurs divergences sur ce bloc des ordonnances Macron. À l'instar de la CFTC, la CFDT s'est déclarée "globalement en accord avec l'articulation proposée" et s'est en outre félicitée d'avoir obtenu l'inscription du thème de la qualité de l'emploi dans la liste des thèmes réservés aux branches. La CFE-CGC a mis en garde contre le risque de dumping social. La CGT et FO prônent toujours la primauté de la loi pour protéger les salariés, et à défaut la négociation de branche. Jean-Claude Mailly en a même fait une ligne rouge pour son syndicat : "S'agissant de la négociation collective, il ne serait pas acceptable de renvoyer à l'employeur la question des primes d'ancienneté", a déclaré mardi dernier le secrétaire général de FO après son entretien avec Edouard Philippe.

Une hausse de l'indemnité légale de licenciement en échange d'une rupture simplifiée du contrat ?

► Ce qui justifie la réforme : au sein de l'exposé des motifs du projet de loi d'habilitation, il est déploré des délais de jugement de plusieurs années dans certains conseils des prud'hommes. "L'écart parfois imprévisible entre les décisions de certains conseils, conduisent à une iniquité inacceptable entre les salariés et une méfiance dommageables à tous, salariés comme employeurs", énonce le texte. Le gouvernement entend ainsi lever les freins à l'embauche et de "rendre les relations de travail plus prévisibles et plus sereines".
► Ce qui est envisagé : la première priorité de l'exécutif est de "sécuriser" les procédures de licenciement. Pour les licenciements pour motif personnel la solution adoptée serait celle d'un modèle-type de lettre de licenciement au moyen d'un formulaire Cerfa établi par l'administration. Un autre document Cerfa serait élaboré par l'administration afin de présenter au salarié et à l'employeur, au moment de la rupture du contrat de travail, les règles et la procédure de licenciement, ce qui serait de nature, selon le ministère du Travail, à éviter la violation des règles de forme entraînant des condamnations (*).
Les employeurs éviteraient ainsi toute erreur de forme dans la rédaction des lettres de licenciement, susceptibles d'invalider ce dernier. Le délai pour contester son licenciement pourrait aussi être raccourci. Surtout, il est prévu l'introduction d'un barème obligatoire visant à encadrer le montant des dommages et intérêts à verser par l'employeur au salarié victime d'un licenciement abusif (en fonction de son ancienneté), les cas de discrimination, de harcèlement et les atteintes aux libertés fondamentales des salariés étant exclus de l'application de ce barème. En contrepartie, la ministre du Travail s’est engagée, dans la nuit du mercredi 12 au jeudi 13 juillet, à "augmenter les indemnités légales" de licenciement en septembre "par mesure réglementaire" (**). Le gouvernement devrait prendre cette mesure par décret au moment de la parution des ordonnances, autour du 25 septembre. Par ailleurs, le gouvernement débat d'une éventuelle incitation à la conciliation, non seulement avec une nouvelle procédure prud'homale, mais aussi via un régime fiscal et social plus incitatif (une entreprise aurait intérêt matériellement à ne pas aller au contentieux), mais la question du coût d'une telle incitation est posée.
Le gouvernement veut aussi modifier les règles relatives au licenciement économique. Première idée : inscrire dans la loi une définition du périmètre d'appréciation de la cause économique du licenciement (une revendication de longue date des avocats d'employeurs). Le secteur d'activité ferait également l'objet d'une définition dans le code du travail. La réforme pourrait aussi prévoir une obligation de reclassement interne "sécurisée" et "adaptée à l'impact du numérique" : l'ordonnance fixerait les modalités d'information des salariés sur l'existence d'une bourse des offres accessible sur l'intranet de l'entreprise, sachant que l'obligation de proposer des offres de reclassement à l'étranger serait supprimée. La définition des catégories professionnelles pour l'ordre des licenciements du PSE fixée par accord majoritaire serait présumée conforme, le contrôle de la Direccte étant allégé. Il est enfin question de relever le seuil pour le déclenchement d'un PSE (de 10 licenciements à 30) ou de faire varier ce seuil en fonction de la taille de l'entreprise, comme le prévoit la directive européenne (***).
Sur le télétravail, le gouvernement semble s'orienter vers une profonde modification législative. L'idée est de créer un droit du salarié face à son employeur, l'entreprise devant justifier son refus de voir un salarié pouvoir télétravailler. Il s'agit aussi de sécuriser le régime légal du télétravail, notamment pour les accidents du travail des salariés. Le gouvernement voudrait aussi "sécuriser les accords collectifs permettant le travail de nuit".
Enfin, le ministère souhaiterait "sécuriser" les plans de départs volontaires (PDV). Les plans qui ne s'accompagneraient pas de licenciements pourraient être dissociés de la procédure des PSE. Ces PDV devraient faire l'objet d'un accord majoritaire qui pourrait prévoir, en échange d'un certain nombre de départs et d'un niveau d'indemnisation, des engagements de recrutement, et pas nécessairement d'un niveau équivalent, "pour rééquilibrer par exemple la pyramide des âges d'une entreprise", dit-on au ministère du Travail. Les départs ne seraient donc plus des licenciements économiques qui ouvriraient droit au contrat de sécurisation professionnelle (CSP).
► Ce qu'en pensent les syndicats : "Sur les indemnités prud'homales, on ne peut par exemple pas accepter de descendre l'indemnisation à un seul mois de salaire alors que le minimum est actuellement de six mois, s'insurge le sécrétaire général de FO. On peut éventuellement abaisser un peu le plancher d'indemnités, mais il doit alors bénéficier à tous les salariés, quelle que soit la taille de leur entreprise", concède toutefois Jean-Claude Mailly. Dans un document, la CFE-CGC s'oppose notamment à l'introduction d'un barème obligatoire des indemnités en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais le syndicat est d'accord pour développer la conciliation prud'homale. Philippe Louis, président de la CFTC, prend acte du fait que le barème de dommages et intérêts en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse sera composé d'un plancher qui sera augmenté d'un mois par durée d'ancienneté, et plafonné à un montant non connu pour l'instant. La CGT refuse que l'on donne à l'employeur la possibilité de connaître dès l'embauche d'un salarié combien lui coûtera son licenciement, y compris abusif.

Pour les partenaires sociaux, encore quelques semaines d'attente

De toutes ces incertitudes, il en résulte chez les syndicats, réformistes et même contestataires, une posture d'attente. D'autant qu'après les ordonnances se profilent dès l'automne de nouvelles discussions avec le gouvernement sur l'avenir de l'assurance chômage, de la formation professionnelle et de l'apprentissage, avant que la question des retraites soit abordée l'an prochain.
Philippe Louis, le président de la CFTC, juge que les différents principes posés par le gouvernement pour ses futures ordonnances sont "acceptables" mais que tout dépendra des modalités et donc des arbitrages finaux. Laurent Berger affirme pour sa part que le gouvernement "est à la croisée des chemins" et espère un véritablement renforcement du dialogue social plutôt qu'une simplification pure et simple. François Hommeril, président d'une CFE-CGC très offensive sur les réseaux sociaux contre le projet du gouvernement, juge quant à lui que l'essentiel de la réforme sera "sans impact sur l'emploi" et répète son opposition à de nombreuses mesures.
Force ouvrière maintient sa volonté de lire les ordonnances avant de prendre position : "J'ai répété une nouvelle fois au Premier ministre nos lignes rouges, a déclaré mardi dernier Jean-Claude Mailly, secrétaire général de FO, dans la cour de Matignon. Soit ces lignes rouges sont respectées, soit nous prendrons nos responsabilités à la rentrée". Enfin, la CGT a déjà décidé d'une journée de grève nationale le 12 septembre appuyée par Solidaires. "Le gouvernement siffle la fin du premier acte en ayant dévoilé son projet à dose homéopathique et sans préciser si les organisations syndicales seront associées à la suite. A nous de nous imposer dans le débat", dit Philippe Martinez.
(*) Le gouvernement voudrait aussi moderniser Légifrance pour qu'un salarié et employeur puissent, via un moteur de recherches, y trouver toutes les dispositions applicables à leur situation, en croisant les données relatives au code du travail et aux conventions collectives.
(**) Les indemnités légales de licenciement sont actuellement égales à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté, auxquelles s'ajoutent 2/15e de mois de salaire à partir de 10 ans d'ancienneté. Ces indemnités concerneront les salariés dépourvus de convention collective ou les salariés dont la convention ne prévoit pas d'indemnité conventionnelle ou dont le montant de celle-ci sera inférieur au nouveau montant.
(**) La directive européenne du 20 juillet 1998 considère que les licenciements sont collectifs si, sur 30 jours, le nombre de licenciements économiques est d'au moins 10 licenciements dans les établissements employant de 20 à 100 travailleurs, au moins égal à 10% du nombre des travailleurs dans les établissements employant de 100 à 300 salariés, et au moins égal à 30 licenciements dans les établissements employant habituellement au moins 300 salariés.
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Où en est le texte ?
Etape actuelle
  • Le projet de loi d'habilitation a été adopté en première lecture au Sénat le 27 juillet, après l'avoir été à l'Assemblée le 13 juillet.
Prochaine étape du projet de loi d'habilitation
  • Examen en Commission mixte paritaire (CMP) le lundi 31 juillet, puis vote définitif par le Parlement, sans doute le jeudi 3 août.
Prochaines étapes pour le contenu des futures ordonnances
  • Les ordonnances sont rédigées. Dernière concertation avec les partenaires sociaux sur leur contenu final dans la semaine du 21 août
  • Envoi des ordonnances au Conseil d'Etat le 28 août
  • Dans la semaine du 4 septembre, saisie des instances consultatives : commission nationale de la négociation collective (CNNC), conseil d'orientation des conditions de travail (COC), conseil supérieur de la prud'homie (CSP), conseil supérieur de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (CSEP)
Adoption, publication des ordonnances, et entrée en vigueur
  • Adoption des ordonnances en conseil des ministres dans la semaine du 18 septembre
  • Publication au Journal Officiel autour du 24 septembre
  • Certaines dispositions s'appliqueront tout de suite, d'autres nécessiteront des décrets d'application
Autre changement annoncé
  • Publication d'un décret autour du 24 septembre augmentant le niveau des indemnités légales de licenciement
 

Julien François Actuel CE (lire l'article original)