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Ce que changent les ordonnances à la protection des élus du personnel

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Si la réforme du code du travail ne remet pas en cause la protection spéciale dont bénéficient les représentants du personnel contre le licenciement, elle assouplit néanmoins, par petites touches, les modalités de rupture du contrat de travail. Présentation de ces nouveautés qu'ils convient d'avoir en tête.
À travers la réforme du code du travail, le gouvernement ne s'est pas limité à imposer la généralisation d'une instance de représentation du personnel unique, le comité social et économique (CSE). Plusieurs mesures, adoptées en vue de sécuriser les employeurs, revoient également les règles relatives à la rupture du contrat des salariés protégés.

Rupture du contrat d'un membre du CSE


La nouvelle rédaction de l'article L. 2421-3 du code du travail, issue de l'ordonnance "balai" du 20 décembre 2017, adapte la procédure de licenciement des représentants du personnel au nouveau cadre du comité social et économique (CSE). Lorsque le licenciement d'un représentant du personnel (titulaire, suppléant, représentant syndical ou représentant de proximité) est envisagé, l'employeur est tenu de soumettre le projet de rupture du contrat à la nouvelle instance unique. En cas de faute grave, l'employeur reste autorisé à prononcer la mise à pied immédiate de l'intéressé dans l'attente de la décision définitive.
"L'avis (du CSE) est réputé acquis nonobstant l'acquisition d'un nouveau mandat postérieurement à cette consultation", ajoute le deuxième alinéa de l'article L. 2421-3 du code du travail. Il s'agit ici pour le gouvernement de faire obstacle à une jurisprudence constante de la Cour de cassation qui exige, lorsque le salarié protégé obtient valablement un mandat différent, après la délibération du comité d'entreprise sur son licenciement mais avant la décision de l'inspecteur du travail, que les élus soient saisis à nouveau de son cas.
L'ordonnance indique également que le CSE rend son avis dans les conditions prévues par la partie du code du travail relative aux attributions du CSE relevant d'une entreprise de 50 salariés et plus. On peut en déduire qu'il n'est pas nécessaire de consulter le CSE sur le projet de licenciement d'un élu si l'entreprise emploie moins de 50 salariés (cela apparaît logique car les délégués du personnel dans les entreprises de moins de 50 salariés ne sont aujourd'hui pas consultés).
La demande d'autorisation de licenciement est adressée à l'inspecteur du travail dont dépend l'établissement dans lequel le salarié est employé. Si la demande d'autorisation de licenciement repose sur un motif personnel, l'établissement s'entend comme le lieu de travail principal du salarié. Il est ajouté que si la demande repose sur un motif économique, l'établissement est celui doté d'un CSE exerçant les attributions dévolues à cette instance lorsque l'effectif est d'au moins 50 salariés.
Autre nouveauté, la demande d'autorisation de licenciement peut dorénavant être transmise par voie électronique selon les modalités prévues aux R. 112-9 à R. 112-9-2 du code des relations entre le public et l'administration. L'envoi d'une lettre avec avis de réception reste évidemment possible. Dans ce cas, l'article R. 2421-1 alinéa 4 exige un envoi en double exemplaire.

Examen du projet de licenciement par l'inspecteur du travail


Saisi d'une demande d'autorisation de licenciement d'un représentant du personnel, l'inspecteur du travail doit sous peine d'irrégularité de la procédure mener une enquête contradictoire "au cours de laquelle le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d'un représentant de son syndicat". Ce principe reste inchangé, mais se trouve assoupli pour les licenciements économiques d'ampleur. Il est en effet ajouté à l'article R. 2421-4 du code du travail un deuxième alinéa qui prévoit que "lorsque le salarié est inclus dans un licenciement pour motif économique et que la demande concerne au moins vingt-cinq salariés (protégés), l'inspecteur du travail met à même le salarié de lui présenter ses observations écrites, et sur sa demande, des observations orales". Ce n'est qu'à cette occasion que le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d'un représentant de son syndicat.
 
  En dépit de cet aménagement de procédure prévue pour les plus grands licenciements économiques, l'inspecteur du travail reste libre de procéder à une enquête contradictoire "classique".  
L'inspecteur du travail disposait de 15 jours pour rendre sa décision sur le projet de licenciement (un délai ramené à 8 jours en cas de mise à pied). À défaut de réponse, le silence de l'administration équivalait au bout de deux mois à une décision de rejet. La nouvelle rédaction de l'article R. 2421-4 du code du travail simplifie ce point de règle et prévoit dorénavant que "l'inspecteur du travail prend sa décision dans un délai de deux mois. Ce délai court à compter de la réception de la demande d'autorisation de licenciement".
  Le principe ne change pas : l'autorisation de licenciement d'un représentant du personnel ne peut jamais être tacite .
 

Départ de l'élu dans le cadre d'une rupture conventionnelle


Enfin, le code du travail profite de la création par les ordonnances Macron de la rupture conventionnelle collective pour instituer, spécifiquement pour les représentants du personnel, une procédure commune avec celle prévue en cas de rupture conventionnelle individuelle (articles R. 2421-18 et suivants) :
  1. l'inspecteur du travail met à même le salarié de lui présenter ses observations écrites, et sur sa demande, des observations orales (il est possible de se faire assister d'un représentant de son syndicat) ;
  2. lorsque le salarié est membre du CSE ou représentant de proximité, l'avis préalable du CSE est requis. Cet avis est exprimé au scrutin secret après audition de l'intéressé ;
  3. la demande de rupture amiable du contrat est adressée à l'inspecteur du travail (par voie électronique ou lettre recommandée avec accusé de réception) dont dépend l'établissement dans lequel le salarié est employé. Elle est accompagnée du PV de la réunion ;
  4. l'inspecteur prend sa décision dans un délai de deux mois à compter de la réception de la demande de rupture du contrat. Quel que soit le sens de la réponse, cette dernière est motivée et notifiée par lettre recommandée avec avis de réception à l'employeur, au salarié, et le cas échéant au syndicat.